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赌博人员参与赌场抽水分成是否构成开设赌场罪

  江某系某茶馆的经营者。2015年8月起,其负责提供赌具,组织、招揽赌博人员到茶馆内赌博。赌博方式以“打豹子”进行,规则系参与赌博的人员中的四人需轮流做庄,其他人则参与下注,下注人员可以获得相应的鼓励费用,根据总的下注数额进行抽水。负责赌场管理的相关人员由江某雇佣。场地费用、鼓励费用后从抽水中予以扣除,剩余的水钱由江某及四名轮流做庄的人员均分。赵、钱、孙、江某从中获利10万元,赵、钱、孙、李各分得2万余元。江某的行为毫无争议地构成了开设赌场罪,而对于赵、钱、孙、李等人是否构成开设赌场罪则有待商榷。

  一种意见认为,江某多次组织了赌博活动,赵、钱、孙、李等人均积极参与了赌博,这也是赌场能够持续运营的原因。若其中任何一人不参与,则赌局无法进行,且赵、钱、孙、李参与了赌场抽水的分成。赵钱孙李的行为均构成开设赌场罪,系开设赌场的共犯。

  另一种意见则认为,让赵、钱、孙、李参与赌场抽水分成,是江某让渡了抽水所得,也是江某经营赌场的一种模式。赵、钱、孙、李不是共犯,不构成开设赌场罪。

  1.赵、钱、孙、李主观上没有开设赌场的故意。赵、钱、孙、李主观上并没有开设赌场的故意和动机,也没有参与关于赌场的筹备、运转等事宜的合谋,谋取利益才是其内心的原始动机,网投领导者也是其参与赌博的动力。

  2.赵、钱、孙、李客观上没有开设赌场的行为。赵、钱、孙、李没有参与赌场的出资、赌场的管理事务,也没有在赌场中的有具体分工,仅是参与了赌博。至于参与赌场抽水分成仅是江某经营赌场的一种模式,是江某让渡抽水所得,并非赵、钱、孙、李通过与江某共同开设赌场,并参与具体事务后的所得。这也是本案不同于其他开设赌场案的特点,具有相当的迷惑性,容易误认为赵、钱、孙、李是江某开设赌场的共犯。进一步讲,江某的目的是通过让渡抽水所得来吸引更多的人参与赌博,使得赌场能够持续的运营,自己也可以从中牟取更多的利益。

  3.开设赌场罪的入罪门槛很低,若将赵、钱、孙、李的行为都定性为开设赌场罪,势必造成打击面过宽,也没有给治安管理处罚的行政行为留下空间。现实生活中,类似赵、钱、孙、李行为的参赌人员很多,每场赌局的参赌人员也不固定,经常在变换,旁边其他人下注参与的人也很多,而且会得到少量的抽头分成,若认为赵、钱、孙、李行为构成开设赌场罪,那其他下注并参与抽头分成的人同理也会构成开设赌场罪,这样一来打击面过宽,网投领导者会将所有参赌的人员“一网打尽”,既不符合开设赌场罪的立法本意,也给治安管理处罚的行政行为没有留下空间。

  4.赵、钱、孙、李的行为虽然有妨害社会管理秩序的一面,但根据刑法谦抑原则和罪刑一致的原则来考量,可通过治安管理处罚的行政行为来处理,达到法律效果和社会效果的统一,不能仅因其参与了赌场的抽头分成就将其定为开设赌场的共犯而构成开设赌场罪。

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